L'escussione della garanzia provvisoria dopo una proposta di aggiudicazione non è mai automatica e richiede sempre una specifica motivazione sul pregiudizio in concreto subito dall'amministrazione. Lo ha affermato il Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza 25 maggio 2026, n. 4190. La controversia origina da una gara comunitaria per l'affidamento di servizi destinati ad aziende sanitarie. Una società veniva esclusa a seguito dell'accertamento di violazioni fiscali definitive di importo superiore alla soglia di gravità di cui all'articolo 94, comma 6, del D.Lgs. 36/2023 e all'Allegato II.10; all'esclusione seguiva l'incameramento della cauzione provvisoria. Il TAR respingeva il ricorso, qualificando l'esclusione come atto vincolato e ritenendo di conseguenza legittima anche l'escussione della garanzia. In appello la società rinunciava alla censura sull'esclusione, concentrando il giudizio esclusivamente sulla legittimità dell'incameramento automatico della cauzione. L'articolo 106, comma 6, del D.Lgs. 36/2023 ha ampliato l'ambito di operatività della garanzia rispetto al previgente articolo 93, comma 6, del D.Lgs. 50/2016, la cui copertura l'Adunanza Plenaria n. 7/2022 aveva limitato al solo periodo successivo all'aggiudicazione. Per il Collegio, tuttavia, tale ampliamento non introduce alcun automatismo escussivo, dovendo la disposizione essere letta alla luce dei principi europei di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza. L'ampliamento della copertura della garanzia provvisoria, che l'articolo 106, comma 6, del D.Lgs. 36/2023 estende anche alla mancata aggiudicazione intervenuta dopo la proposta di aggiudicazione, non equivale a rendere automatica l'escussione della cauzione in caso di successiva esclusione del concorrente: occorre sempre una specifica motivazione sul pregiudizio concretamente derivante dalla condotta dell'operatore economico. Richiamando la giurisprudenza della Corte di giustizia UE del 26 settembre 2024, il Consiglio di Stato afferma che tali principi ostano a una disciplina che comporti l'incameramento automatico della cauzione provvisoria quale mera conseguenza dell'esclusione dell'offerente. In caso di esclusione successiva alla proposta di aggiudicazione per accertata carenza di un requisito di partecipazione, la stazione appaltante deve motivare la sussistenza del pregiudizio causato dalla condotta procedimentale del concorrente. Nel caso di specie tale valutazione mancava, essendo l'escussione stata disposta come automatica conseguenza dell'esclusione. Il Collegio ha dichiarato altresì illegittima la clausola del disciplinare di gara che prevedeva espressamente l'automatismo, annullando la lex specialis nella parte in cui qualifica l'incameramento come automatico anziché discrezionale. I giudici di Palazzo Spada hanno comunque confermato l'esclusione dalla gara.