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Notizia Data pubblicazione Regioni Tipologia Settori
3217 16/05/2018 Tutte Sentenze Lavori ed Opere, Progettazioni, Beni e Servizi

Titolo: Avvalimento

Sottotitolo: Se il Durc dell’ausiliaria è irregolare la stazione appaltante deve imporre all’operatore economico la sostituzione dell’ausiliaria, non la regolarizzazione

Commento:

In caso di irregolarità nella posizione contributiva dell’ausiliaria (motivo di esclusione obbligatoria ex art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), la stazione appaltante non può imporre all’operatore economico, anziché la sostituzione dell’ausiliaria di cui all’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la regolarizzazione. Lo ha ricordato il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 26 aprile 2018, n. 2527. Ha chiarito innanzi tutto la Sezione che all’esclusione immediata dalla gara in caso di durc irregolare della impresa ausiliaria osta la regola dettata dall’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per il quale: “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. La disposizione costituisce una novità del nuovo corpo normativo dei contratti pubblici del 2016, recependo la previsione dell’art. 63 dir. 24/2014/UE. In precedenza, sotto la vigenza del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la sostituzione era consentita solo nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese per i motivi ivi previsti (art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006) e solamente nella fase esecutiva (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169). L’art. 89, comma 3, cit., invece, consente (anzi, impone) la sostituzione anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto. La sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura, sottolineano i giudici, è istituto patentemente derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per questa via, della stessa offerta), ma risponde all’esigenza stimata superiore di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso.

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