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Notizia Data pubblicazione Regioni Tipologia Settori
3212 09/05/2018 Tutte Pareri Lavori ed Opere, Progettazioni, Beni e Servizi, Settori Speciali

Titolo: Avvalimento e soccorso istruttorio

Sottotitolo: Le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate attraverso il soccorso istruttorio

Commento:

I contratti di avvalimento devono essere validi fin dal principio e non è possibile apportarvi integrazioni postume in sede di soccorso istruttorio. Lo ricorda l’ANAC con il parere n. 1026 dell’11 ottobre 2017. L’Autorità ha innanzi tutto ricordato che l’oggetto del contratto di avvalimento, anche se non deve essere puntualmente determinato nel contratto, deve comunque essere agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento contrattuale, mentre non può essere considerata, per contro, utile a detto fine eventuale altra documentazione versata negli atti di gara, diversa dal contratto e, in particolare, documentazione proveniente dal solo avvalente e non riconducibile all’impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, sez. III, 17 febbraio 2017 n. 1212). Ciò al fine di scongiurare il rischio che un contratto di avvalimento con oggetto non determinato e neppure determinabile si traduca, di fatto, sia nell’elusione della normativa dell’avvalimento, sia nella violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici che, pur consentendo alle imprese di avvalersi della capacità di altri operatori economici, in un’ottica di concorrenza e favor partecipationis non intendono comunque svilire né sminuire le garanzie della stazione appaltante, né ledere la par condicio nei confronti dei concorrenti che invece partecipano con requisiti propri (cfr. Parere di precontenzioso - delibera n. 56 del 1° febbraio 2017). La formulazione impiegata nel contratto di avvalimento che riproduce il testo della norma, inoltre, va ritenuta pacificamente insufficiente ai fini dell’identificazione dei mezzi e delle risorse che giustificano l’attribuzione dei requisiti partecipativi, secondo il consolidato e univoco orientamento del Consiglio di Stato («insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione nel testo del contratto di avvalimento della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” o espressioni equivalenti » Consiglio di Stato sez. V 15 ottobre 2015 n. 4764; in termini, ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 5 luglio 2017 n. 3328, Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2063, Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310) e dell’Autorità (Pareri di precontenzioso n. 82 del 28 ottobre 2014 e n. 246 del 2 marzo 2016). L’indeterminabilità dei mezzi e delle risorse messi a disposizione dell’ausiliata comporta di per sé sola l’inadeguatezza del contratto a trasferire i requisiti di cui l’istante è carente, stante la sua nullità per indeterminatezza e indeterminabilità dell’oggetto. Quanto alla possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, la giurisprudenza è costante nel ritenere che le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate attraverso il soccorso istruttorio, dovendo essere i detti contratti validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume (Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2017, n. 1456; Consiglio di Stato, sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346 e 22 gennaio 2014, n. 294; TAR Liguria, sez. II, 2 dicembre 2016 n. 1201; TAR Campania Napoli, sez. VIII, 29 settembre 2016 n. 4484; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 aprile 2016 n. 706; TAR Toscana, sez. I, 15 luglio 2016 n. 1197). L’impossibilità di ovviare alla indeterminatezza e indeterminabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento tramite il ricorso al soccorso istruttorio deriva dal fatto che l’avvalimento non è un mero documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito ma è il presupposto per la partecipazione alla gara in quanto fornisce all’avvalente il requisito mancante, con conseguente impossibilità di integrare ex post i requisiti di partecipazione richiesti, a pena della violazione del principio della par condicio (cfr. Parere di precontenzioso - delibera n. 221 del 1° marzo 2017).

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